Александр Смирнов, доктор юридических наук, профессор, советник Конституционного Суда РФ
Как утверждал Гегель в своих «Принципах философии права», сова Минервы только в сумерки начинает свой полет. Действительно, право консервативно, порой оно начинает менять свои декорации лишь под занавес, когда публика уже готова разойтись. Мы, например, до сих пор обязаны тем, как ведутся у нас судебные, уголовные и гражданские, дела не кому-нибудь, а французскому императору Наполеону. Он, конечно, был гений, но все-таки на дворе давно уже XXI век, hi-tech и права человека! Может быть, уже пришло время обновить на судебном театре действий не только задник, но и сам сценарий? Особенно по делам уголовным, ибо как говаривал Шарль де Монтескье, именно уголовное судопроизводство интересует род людской больше всего на свете. Возможно, в этом мэтр слегка и перегнул палку, но факт остается фактом: после войн и революций именно уголовный процесс на протяжении веков оставался в руках политической элиты самым острым, самым заветным орудием политической борьбы, а великая история, рассказанная человечеству в Новом Завете, по своей фактической фабуле, в сущности, есть не что иное как судебный репортаж об одном уголовном деле.
Плоды Великой судебной реформы, или французская "шкатулка с секретом"
А ведь как все хорошо начиналось! Под высочайшее благословение: «Правда и милость да царствуют в судах!», на волне судебных реформ 1864 го - да, под восторженные крики либеральной интеллигенции, Россия торжественно склонилась перед «правом побежденных» ─ наполеоновским Кодексом уголовного следствия (Code d‘instruction criminelle) 1808 года, взяв его за образчик для своих Уставов. Французская модель прижилась в нашей стране на удивление хорошо: с некоторыми переделками она фактически дотянула у нас до сегодняшнего дня! В чем же секрет такого успеха?
Процесс этого типа напоминает старинную шкатулку с секретным механизмом. Открыв ее, мы видим только то, что видим, однако в ней есть и потайное отделение, скрытое от непосвященных. До Наполеона уголовное судопроизводство на протяжении веков служило только средством государственного управления. Права подданных интересовали его лишь постольку, поскольку они совпадали с пресловутой raison d'etat ─ пользой государства. Французская революция, как бульдозер, выровняв феодальную строительную площадку под новые, буржуазные стандарты, поставила своей задачей обеспечить формально-правовое равенство граждан, технологически необходимое обществу для развития капитализма. Однако, там, где будет замечена хоть тень посягательства на коренные, политические и экономические, интересы правящей элиты, формальное равенство, забыв про революционную фразеологию, немедленно отдаст свое место фактическому неравенству государства и личности!
Главная уловка этого хитрого судебного механизма, своего рода каморка в замке Синей бороды, заключается в следующем. Изобретением французского юридического гения, наряду с прокурором, был «маленький», или следственный судья. Изначально (начиная с XV-XVI веков), он являлся носителем функции предварительного следствия; в буржуазную же эпоху под это была подведена и идеология: судья, де, гарантирует здесь состязательность процесса и равноправие сторон. Однако на самом деле «командирование» одного из судей для проведения им предварительного расследования дает эффект не состязательный, а инквизиционный, или следственный (когда на судью, наряду с собственно правосудием, возлагаются и задачи уголовного преследования либо, наоборот, следователь получает судейские полномочия), то есть появляется так называемый смешанный процесс, где состязательные элементы (наличие сторон, их формальное равноправие, действия суда в пределах предъявленного уголовного иска-обвинения и т.д.) соединяются со старыми, инквизиционными. Соединив судебную и следственную власть в лице следственного судьи, который сначала есть следователь, и только потом судья, он открыл перспективу формирования судебных доказательств за стенами суда, уже в ходе предварительного следствия. Правда, в наследство от судебных процедур предварительное следствие получило письменно-протокольную форму фиксации доказательств, абсолютно необходимую в судебном разбирательстве, но противоестественную для уголовного преследования ─ но именно она составляет здесь истинный смысл и назначение предварительной подготовки дел. Ведь благодаря этой квазисудебной оболочке созданным здесь доказательствам разрешена прописка в судебном разбирательстве, наравне с теми, что получены непосредственно в заседании суда, хотя первые добыты втайне, а вторые гласно и с участием сторон. Благодаря широкому использованию в суде таких доказательств - «бастардов», которые по своему происхождению и качеству судебными фактически не являются, была создана возможность «мягкого» манипулирования ими в интересах тех, кто их и собрал ─ прокурора и следователя, ─ то есть в пользу стороны уголовного преследования. Не случайно, французские криминалисты называли такой уголовный процесс фасадом с высокопарными формулами, за которым творится насилие над личностью.
Подобная система «двойных стандартов», усвоенная, благодаря Уставам, и российским правом, изначально была продиктована желанием государства подстраховаться на тот случай, если в критической ситуации для него будет необходимо, в отступление от принципа равенства всех перед законом и судом, воспользоваться в своих интересах уголовным процессом не как средством правосудия, а как инструментом политического управления. Парадоксально, но это особенно необходимо правящему классу, когда он вынужден ради поддержания своего либерального имиджа согласиться на введение народного правосудия в лице суда присяжных, этого упрямого детища революций, способного de facto нуллифицировать уголовный закон и помиловать даже виновного, если присяжные сочтут это справедливым. Предварительная подготовка доказательств стороной обвинения в условиях тайны следствия ─ при отсутствии симметричной возможности у стороны защиты ─ обычно гарантирует представителям государства победу в судебном поединке «за явным преимуществом», как если бы присяжным пришлось выбирать между исполнителем заранее хорошо отрепетированной роли и оратором, вынужденным выступать экспромтом. Редкие исключения из этого правила, как, например, в знаменитом деле Веры Засулич, оправданной судом присяжных, воспринимаются современниками как чудо и помнятся веками.
Движение вспять: от "маленького судьи" к "маленькому прокурору"
Первые советские УПК РСФСР 1922-1923 гг. фактически, с некоторыми упрощениями и отступлениями, воспроизвели модель предварительного расследования, знакомую нам по Уставу уголовного судопроизводства 1864 года, что выражалось, прежде всего, в сохранении фигуры судебного следователя, состоявшего в штате губернского (областного) суда. Однако в дальнейшем (1928-29 годы) следственный аппарат целиком был передан в прокуратуру, то есть судебная власть окончательно сдалась на милость власти обвинительной, а следователь должен был сделаться, по выражению Вышинского – главного рупора сталинской юстиции – «маленьким агентом» прокурорского надзора. Таким образом, предварительное расследование в советском уголовном процессе вернулось от смешанной к сугубо следственной (инквизиционной) модели, что явилось шагом назад не только по сравнению с Уставом уголовного судопроизводства 1864, но даже наполеоновским Кодексом уголовного следствия Франции 1808 года.
УПК РСФСР 1960 года воспроизвел следственную конструкцию процесса, более того, существенно усилил ее, передав в середине 60-ых гг. XX в. следственные полномочия помимо прокуратуры еще и органам внутренних дел, завершив тем самым полное смешение с судебной не просто обвинительной, но полицейской функций. Однако ключевое значение для понимания советского, а затем и российского уголовного процесса имеет то, что в качестве рудимента, оставшегося от предварительной, но когда-то все-таки судебной процедуры, он сохранил письменно-протокольную форму предварительного расследования. При этом за возможность продуцировать доказательства последнее заплатило крайней бюрократической регламентацией (в том числе связывающими его жесткими процессуальными сроками, сугубо письменным характером производства и обременительной отчетностью), распространившей свое влияние не только на органы следствия, но и дознания, которое в исходном, французском варианте от подобных процессуальных пут было свободно.
Надо сказать, что в Западной Европе со второй половины XX в. встал вопрос о реформировании уголовной юстиции. В ряде стран (Франция, Германия, Италия, Испания, Финляндия и др.) начались интенсивные поиски моделей уголовного судопроизводства, адекватных изменившимся социальным условиям. Основной вектор реформ состоит в том, что состязательность заявляет свое право не только на судебные стадии процесса, но и на предварительное расследование. Это обычно выражается в полной передаче следственных функций прокуратуре и превращении судьи-следователя в «судью над следствием», который дистанцирован от уголовного преследования и потому становится для сторон нейтральным и беспристрастным арбитром.
Это привело законодателей некоторых государств (Италия, Финляндия и др.) к идее так называемых «двух папок»: первая с материалами предварительного расследования, вторая – с доказательствами, полученными непосредственно в суде, причем материалы из «первой папки» в суд, как правило, не направляются и не попадают. Судебные доказательства («вторая папка») формируются здесь на так называемом предварительном судебном слушании. А испанский органический закон о суде присяжных 1995 года пошел еще дальше, предусмотрев оригинальную процедуру досудебной подготовки, где следственные судейские действия чередуются с состязательными предварительными слушаниями с участием обеих сторон, в ходе которых следственный судья принимает решения по ходатайствам сторон, в том числе, о проведении тех или иных следственных действий и, таким образом, получении подлинно судебных доказательств на еще более ранней стадии.
Однако российский УПК 2001 года, к сожалению, оказался полностью невосприимчив к этим новым тенденциям. Обвинительная следственная власть продолжает играть на предварительном расследовании роль «хозяина процесса». Сохранен главный рудимент следственного начала: именно уголовный преследователь формирует письменное «уголовное дело», включая судебные доказательства, которое затем служит основой для судебного разбора, практически предопределяя итоговое судебное решение.
Важно подчеркнуть ─ сложившаяся письменная форма фиксации доказательств на досудебных стадиях есть не что иное, как форма легализации (признания) собранных следователем материалов сразу в качестве судебных доказательств. Фактически, письменное (протокольное) расследование ─ это форма и проводник инквизиционного начала в уголовном процессе. Даже самый добросовестный судья вынужден здесь следовать материалам уголовного дела, созданного обвинителем вне судебных стен, а значит, и без настоящего судебного контроля. Если «по бумагам все гладко», у судьи не остается другого выхода, как вынести обвинительный приговор, поскольку он «не имеет оснований не доверять» таким заранее подготовленным обвинительным доказательствам. Суд находится как бы в «тюрьме улик», выйти из которой он не в силах, несмотря на формально декларируемый принцип свободы их судейской оценки.
Такой архаичный строй уголовного процесса препятствует не только защите прав личности (как подозреваемого и обвиняемого, фактически являющимися объектом исследования, а не полноправными субъектами доказывания, так и потерпевшего, от которого не зависит продолжение уголовного преследования), но и эффективной борьбе с преступностью.
Жива или мертва наша кошка Шредингера?
В знаменитом мысленном эксперименте Шредингера, одного из основоположников квантовой физики, в ящик, где есть одна радиоактивная частица, которая, как учит квантовая теория, одновременно с равной вероятностью может вести себя и как волна, и как корпускула, помещена кошка и впрыскивается ядовитый газ. Если частица вдруг проявит свойства корпускулы, кошка погибнет, если волны ─ уцелеет. Вопрос: какое суждение о кошке будет истинным, пока ящик закрыт? Обычная логика подсказывает: кошка либо жива, либо нет. Однако согласно парадоксу Шредингера она и жива, и мертва одновременно! И такое суждение будет верным до тех пор, пока мы не откроем ящик, сняв неопределенность. Таков и нынешний российский уголовный процесс: не вполне ясно, жив он или мертв.
По данным Судебного департамента при Верховном Суде РФ в 2012 г. было оправдано всего 5164 чел. (около 0,49% от числа лиц, дела, которых были окончены судами), в 2013 ─ 5624 (0,54%), в первом полугодии 2014 г. ─ 2680 (0,55%). С другой стороны, пользуясь этими данными, можно подсчитать, что в период с 1994 по 2011 годы судом с участием присяжных в России оправдывалось в среднем 15-17% от общего числа лиц, дела которых были рассмотрены, в 2012 г. ─ 15%, в 2013 г. ─ 17,7%. Такое разительное расхождение в пропорциях оправданий в судах в целом и в суде присяжных справедливо рассматривается как проявление в российском правосудии так называемого обвинительного уклона.
С одной стороны, доля лиц, в отношении которых выносятся оправдательные приговоры в России, крайне невелика. Так, по данным Судебного департамента при Верховном Суде РФ в 2012 г. было оправдано всего 5164 чел. (около 0,49% от числа лиц, дела, которых были окончены судами), в 2013 ─ 5624 (0,54%), в первом полугодии 2014 г. ─ 2680 (0,55%). С другой стороны, пользуясь этими данными, можно подсчитать, что в период с 1994 по 2011 годы судом с участием присяжных в России оправдывалось в среднем 15-17% от общего числа лиц, дела которых были рассмотрены, в 2012 г. ─ 15%, в 2013 г. ─ 17,7%. Такое разительное расхождение в пропорциях оправданий в судах в целом и в суде присяжных справедливо рассматривается как проявление в российском правосудии так называемого обвинительного уклона.
Но одновременно наблюдается и другая тенденция, выражающаяся в «потере» большой доли потенциальных или реальных обвинений на пути от регистрации сообщений о преступлениях до окончательного обвинительного приговора. Так, по данным Института проблем правоприменения при Европейском университете в Санкт-Петербурге в 2011 году было принято сообщений о преступлениях ─ 11 985 824, возбуждено же уголовных дел ─ 2 198 951, то есть лишь 18% от сообщений о преступлениях. В 2012 г. было принято сообщений о преступлениях ─ 12 249 442, возбуждено уголовных дел ─ 2 128 876, или 17 % ─ от принятых сообщений о преступлениях (Шклярук М.С. Траектория уголовного дела в официальной статистике на примере обобщенной статистики правоохранительных органов. 2014). То есть более чем по 80% зарегистрированным сообщениям о преступлениях уголовные дела возбуждены не были.
Однако и в случае возбуждения уголовного дела «утечка» обвинений продолжается. По сведениям, опубликованным МВД РФ, в 2011 году раскрытыми числились 1 311, 8 тыс. преступлений, в 2012 году ─ 1 252, 8, в 2013 г. ─ 1238,3. Можно приравнять количество раскрытых преступлений к количеству дел, по которым осуществлялось уголовное преследование. По нашей оценке, основанной на данных Судебного департамента при Верховном Суде РФ о количестве уголовных дел, поступающих к мировым судьям, и результатах некоторых социологических исследований, общее количество как публичных, так и частных обвинений в 2011 г. составило 1470 тыс., а в 2012 ─ 1402 тыс., в 2013 ─ 1389 тыс. Исходя же из данных Судебного департамента при Верховном Суде РФ в суды в 2011 году на рассмотрение по первой инстанции поступило в совокупности 989, 2 тыс. дел, в 2012 году ─ 947, 6 тыс., в 2013 г. ─ 946,5 тыс.
Путем установления соотношения имевшихся до суда обвинений и их количества, реально попавшего в суды, получаем, что в 2011 – 2013 гг. доля таких обвинений составила в среднем около 75 %. Таким образом, за указанный 4-х летний период 25 % обвинений вновь «потерялись по дороге» в суд, будучи прекращены, приостановлены, переданы по подследственности и т.д.
Но может быть убыль числа обвинений прекращается в судебных стадиях? Возьмем центральную стадию уголовного процесса ─ рассмотрение дел судом первой инстанции. Окончено производством было в 2010 году было 1073,5 тыс. дел, в 2011 году ─ 997, 3 тыс. дел, в 2012 году ─ 942, в 2013 г. ─ 943,9 тыс. дел. Если вычесть число прекращенных судами дел и возвращенных прокурору, то цифры «отсева» обвинений практически повторяются. В среднем лишь около 75% поступивших в суды дел завершаются приговорами (почти сплошь обвинительными). Таким образом, около 25 % дел, из всех поступивших в суды, завершается не осуждением, а иным результатом.
Еще большие «ножницы» действуют по делам экономической направленности. Так, по данным Института проблем правоприменения лишь от 20 до 40% таких уголовных дел, по которым работали оперативники и следователи, доходят до суда; и менее 20% завершаются приговорами.
Таким образом, в целом от исходной базы числа зарегистрированных сообщений о преступлениях «на выходе» остается лишь около 6% обвинительных решений, т.е. в 16-17 раз меньше. Можно по-разному оценивать эти цифры. Так, кто-то возразит, что правоохранительные органы обязаны регистрировать все заявления и сообщения о преступлениях, которые в дальнейшем могут и не подтвердиться. Однако всякий, кто на практике сталкивался с работой полиции и следственных органов, хорошо знает, что ими регистрируются в основном лишь такие обращения, из которых следует явное наличие в событии признаков преступления и по которым имеется перспектива обвинительного (нереабилитирующего) решения, ибо в противном случае у них снижаются отчетные показатели. Во всяком случае факт остается фактом ─ заявитель о преступлении имеет лишь 6% вероятность того, что его права будут реально защищены правоохранительной системой.
"Облако в штанах" предварительного следствия
Парадоксальный факт: чураясь оправдательных приговоров, российская судебная система, тем не менее, имеет крайне незначительный уровень реальной репрессивности, что указывает на низкий коэффициент ее полезного действия и серьезнейшие дефекты функционирования.
Можно ли некую неопределенно большую вещь втиснуть в чрезвычайно малое пространство? Конечно, нет ─ скажете Вы, и ошибетесь! Можно, если это поручить МВД или Следственному комитету! В последнее время наблюдается многозначительная тенденция: предварительное расследование почти целиком стремится переместиться в изначальную и самую маленькую стадию возбуждения уголовного дела. Там следователи получают возможность в менее формализованных, а значит, и более комфортных для себя условиях выяснять все обстоятельства преступления, не будучи стесненными особыми процессуальными рамками, и только после этого решают, возбуждать уголовное дело или ─ если у него не вполне ясная судебная перспектива ─ отказать в его возбуждении, причем нередко по нереабилитирующим основаниям (в этом случае преступление все равно засчитывается как раскрытое). Фактически, это означает замену провозглашаемого УПК принципа законности при возбуждении уголовного преследования принципом целесообразности (удобства). В этом и состоит, на наш взгляд, причина неправдоподобно низкой доли возбуждаемых уголовных дел от общей массы сообщений о преступлениях, а, как следствие этого, и дел, заканчивающихся обвинительными приговорами.Парадоксальный факт: чураясь оправдательных приговоров, российская судебная система, тем не менее, имеет крайне незначительный уровень реальной репрессивности, что указывает на низкий коэффициент ее полезного действия и серьезнейшие дефекты функционирования. Вместе с тем, правоохранительная система стихийно пытается уйти от формальностей предварительного расследования, что равнозначно уклонению от процессуальных форм и гарантий, но вместе с тем, хотя и в таком уродливом виде, демонстрирует объективную потребность ─ освободиться от рутины устаревшего протокольного расследования, тормозящего эффективное расследование преступлений. Последнее можно сравнить с облаком, подвижным, расплывчатым и непредсказуемым, которое никак не желает сохранять постоянную и тесную для него форму, будь это даже форма государственная и служебная.
Все это свидетельства деградации процессуальной формы, рожденной в иное историческое время, преследующей другие задачи и дающей сбой в современных условиях. По сути, мы становимся очевидцами заката великой и долгой эпохи Судебных Уставов и начала новой, требующей перехода к типу уголовного судопроизводства, основанному на принципиально иной парадигме юридического мышления. Без этого невозможно ни эффективное противостояние преступности, достигаемое во многом за счет гибкости и оперативности уголовного преследования, ни справедливость и надежность процедур, где все участники были бы наделены реальными возможностями защищать свои законные интересы, не испрашивая каждый раз разрешение на это у своего процессуального «противника». Такой процесс ─ в отличие от старого, смешанного ─ должен в современном мире иметь своей задачей уже не просто формально-юридическое выравнивание сторон, а достижение их фактического правового равенства. И, тем более, он не может более служить инструментом государственного управления, то есть орудием текущей целесообразности, но обязан быть лишь средством независимого и равного для всех правосудия. Только действительное равенство возможностей и правовая защищенность обеспечат решение стоящих перед Россией острейших экономических и социальных проблем, которые как раз и связаны с дефицитом указанных факторов устойчивого развития.
Уголовный процесс XXI века: и публичность, и состязательность
Каким же следует быть уголовному процессу, отвечающему запросам XXI века? Во-первых, он должен наконец-то отвечать несбывшейся мечте Царя-Освободителя ─ быть «быстрым и неразорительным», но в то же время эффективным, во-вторых, справедливым, предоставляющим сторонам обвинения и защиты действительно равные возможности по защите своих интересов, а значит, подлинно состязательным. При этом состязательность следует понимать не как формальное противоборство сторон, где побеждает та из них, которая сумела представить «лучшие» доказательства и в наибольшем числе, а суд, как пассивный наблюдатель, подобный Фемиде с завязанными глазами, лишь взвешивает их и отдает «победу» сильнейшей из сторон, не слишком заботясь об установлении истины. Суд, в современном уголовном процессе, как и стороны, обязан быть активным субъектом доказывания. Почему? Да хотя бы уже потому, что всякий суд, в публичном судопроизводстве обязан проверять представленные доказательства, а проверка ─ это, прежде всего, собирание дополнительных доказательств, которые одинаково могут быть как обвинительными, так и оправдательными.
Значит, вопрос об активности суда не имеет отношения к типу уголовного процесса ─ состязательному или следственно-инквизиционному, ─ а принадлежит к самой сути правосудия! Иными словами, и состязательное построение уголовного процесса вовсе не исключает активности суда в исследовании доказательств. Это миф! Пассивность суда уместна лишь в частно-исковой разновидности состязательности, например, в гражданском или арбитражном процессах, где ставки не так велики ─ грубо говоря, «кошелек», а не «жизнь» ─ и где интересы процессуальной экономии поэтому могут позволить себе роскошь выходить на более видное место. В публично же состязательном, современном уголовном процессе полнота исследования обстоятельств дела важнее.
Вопреки, распространенному мнению, даже в американском суде, где состязательность ─ почти религия ─ судьи обладают очень большими правами и активно вмешиваются в процесс. Несмотря на то, что главная обязанность по представлению доказательств возложена на заинтересованные стороны, и правовой доктриной, и прецедентами там подчеркивается активная роль судей судов первой инстанции. Согласно ст. 614 Федеральных правил о доказательствах для судов и магистратов США 1995 года судья не ограничивается фактами и доказательствами, представленными по выбору сторон. Он вправе вызвать и допрашивать дополнительных свидетелей, экспертов, назначать экспертизу, как по ходатайству сторон, так и по собственной инициативе.
Однако следует сказать и другое. Предоставление любому субъекту права тех или иных полномочий должно осуществляться на основе разумного баланса интересов. Например, в §155 УПК Германии находит свое отражение принцип материальной истины («Inquisitionsmaxime» или «Grundsatz der materiellen Wahrheit”), согласно которому суд уполномочен самостоятельно расследовать и оценивать деяние обвиняемого в рамках предъявленного обвинения, независимо от представленных сторонами доказательств. Однако важно отметить, что это вовсе не означает, что германский суд может искать истину доколе «не рухнет мир», напротив, §156 УПК Германии устанавливает, что официальное обвинение после начала судебного разбирательства (Hauptverfahren) не может быть отозвано и возвращено на предыдущие стадии, соответственно, дело в суде должно завершиться рассмотрением по существу. То есть направление дела судом на дополнительное расследование не предусмотрено. Это при всей любви немецких юристов к принципу объективной истины вытекает из их уважения к общепризнанному правовому началу «non bis in idem», который исключает не только повторное осуждение за «одно и то же» деяние, но даже и повторное уголовное преследование.
Вместе с тем, ключ к состязательности и равенству сторон лежит «на дне» предварительного расследования, поскольку именно здесь сторонами закладываются основы доказательственной базы, построить которую заново никакой суд в ограниченных условиях судебного заседания не в силах.
Шаг первый – деформализация уголовного преследования
Исходным положением, которое органически влечет за собой весь новый строй процессуальных институтов, является, на наш взгляд, деформализация предварительного расследования, точнее, уголовного преследования, поскольку речь идет не об отказе от процессуальной формы расследования вообще, а о возврате ее из области уголовного преследования в судебную сферу с тем, чтобы полученные уголовным преследователем (равно как и стороной защиты) сведения не становились судебными доказательствами немедленно, в самый момент их получения, а нуждались в определенной процедуре судебной проверки и признания, или, другими словами, в судебной легализации, которая только и может служить подлинной гарантией гласности процесса и доброкачественности используемых доказательств. Полученные под покровом «тайны следствия», доказательства всегда оставляют некоторые, как минимум абстрактные, сомнения в своей объективности, которые, тем не менее, должны толковаться в пользу обвиняемого, что само по себе невольно делает существующее сейчас предварительное расследование природным антагонистом презумпции невиновности, а значит, и ставит под вопрос его легитимность.
Данную задачу может решить упомянутая выше система «двух папок», когда собранные стороной уголовного преследования материалы («полицейские доказательства») составляют «первую папку» и направлению непосредственно в судебное разбирательство не подлежат. Доказательства «второй папки» должны формироваться непосредственно на предварительном слушании либо в самом судебном разбирательстве, либо в ходе особых судейских следственных действий, проводимых по требованию и в интересах сторон еще в ходе предварительного расследования. Это относится в основном к устным видам доказательств, таким как показания свидетелей потерпевших, обвиняемых. В суд в качестве доказательств из «первой папки» могут представляться лишь некоторые, в основном незаменимые материалы, собранные сторонами (вещественные доказательства, протоколы опознаний, осмотров, обысков, выемок), однако их допустимость может быть оспорена сторонами и проверена судом на предварительном слушании.
Деформализованное уголовное преследование может проводиться в форме полицейского (прокурорского) дознания, как правило, без применения большинства принудительных мер и соответственно без формирования в ходе его судебных доказательств, но зато и с минимальными формальностями, путем проведения оперативно-розыскных мероприятий и других проверочных действий. Заканчивается такое дознание, если в этом есть необходимость, задержанием подозреваемого и возбуждением прокурором уголовного преследования обвиняемого перед судом на основании собранных в ходе дознания материалов.
При этом имеется в виду именно возбуждение уголовного преследования, а не возбуждение уголовного дела. Надобность в последнем отпадает, т.к. подобное дознание во многом совпадает с нынешней «доследственной проверкой» в российском уголовном процессе. Возбуждение же уголовного преследование является, в сущности, началом этапа предъявления первоначального обвинения. Оно осуществляется прокурором перед следственным судьей (там, где проводится предварительное следствие) либо сразу перед судом, полномочным вынести приговор, в форме упрощенного и ускоренного производства по делу.
Значение акта возбуждения уголовного преследования состоит в том, что он отделяет непроцессуальную деятельность полиции, прокурора и т.д. от собственно судопроизводства, когда в полной мере начинаются уголовно-процессуальные отношения. После возбуждения преследования осуществляются судебные процедуры подготовительного характера (предъявление обвинения, легализация доказательств в качестве судебных, применение мер пресечения и т.д.), а затем и главное производство ─ рассмотрение дела судом по существу.
Шаг второй – судья "над следствием"
Важно еще раз подчеркнуть ─ деформализация не означает умаления на предварительном расследовании процессуального момента. Напротив, он усиливается за счет расширения судебного участия, которое и означает переход от этапа дознания к предварительному (всегда судебному) следствию. Представляется, что вопрос о разделении процессуальных функций на досудебных стадиях уголовного процесса может быть удовлетворительно решен лишь тогда, когда между уголовным преследователем и стороной защиты на предварительном следствии будет поставлен подлинно независимый орган юстиции – следственный судья. В этом смысле прокурору и следователю в перспективе пришлось бы поменяться местами: прокурору – вернуться к естественной для него роли руководителя уголовного преследования по всем уголовным делам, имея в своем полном процессуальном подчинении органы дознания, осуществляющие поиск и собирание доказательственной информации, которая в дальнейшем, при условии прохождения соответствующей судебной проверки, может стать доказательствами.
Следственный же судья производит, как правило, лишь по требованию сторон, следственные действия по легализации в качестве судебных доказательств материалов, представленных сторонами, а также судебный контроль за мерами процессуального принуждения и соблюдением органами уголовного преследования конституционных прав и свобод граждан. Процессуальное значение судейских следственных действий состоит в том, что это единственная форма легализации на предварительном расследовании фактических данных в качестве судебных доказательств, то есть таких, которые могут затем быть использованы в судебном разбирательстве. Причем необходимость и момент легализации данных определяется самой заинтересованной стороной, по требованию которой проводится следственное действие. Благодаря этому обеспечивается тактическая оперативность ее действий, в частности, возможность сохранения следственной тайны ради эффективного изобличения преступника обвинителем либо, напротив, для оптимального ведения защиты. Оперативность, таким образом, сочетается с непосредственностью и устностью исследования доказательств, немедленным приведением противоположной стороны в полную известность не только о содержании обвинения, но и подтверждающих его судебных доказательствах. Стороны сами решают, предать гласности те или иные доказательства уже в ходе предварительного следствия или представить их непосредственно в суде, полномочном рассматривать дело.
Хотя следственный судья и действует на протяжении всей предварительной стадии, судебная функция осуществляется им дискретно, эпизодически, без принятия дела к своему производству на постоянной основе, а лишь в форме состязательных (как правило, в форме судебных заседаний с участием обеих сторон) судейских следственных действий, а также судебных слушаний (по предъявлению обвинения, решению вопросов о мерах пресечения, рассмотрению ходатайств и жалоб, преданию обвиняемого суду), в промежутках между которыми расследование является всецело делом сторон, которые добывают здесь не сами доказательства, а лишь материалы-«прообразы» будущих возможных доказательств (доказательственная информация). При этом следственный судья ни в коей мере не принимает на себя обвинительной функции ─ его цель создать сторонам наиболее благоприятные условия в порядке in jure. Это ни в коей мере не судебный следователь, но судья «над следствием».
Подобный строй предварительного следствия можно было бы применять по делам преступлениях достаточно высокой степени тяжести (тяжких, особо тяжких, а возможно, и средней тяжести), а также преступлениях с особым субъектом (по обвинению лиц, пользующихся особой защитой), в то время как преступления небольшой степени тяжести могли бы расследоваться целиком в упрощенной форме деформализованного дознания с последующей передачей прокурором дела прямо в суд для рассмотрения по существу. Здесь могут применяться различные формы упрощенного и ускоренного производства: непосредственный вызов в суд, протокольная форма, т.н. дежурная камера уголовного суда и т.п.
О преимуществах деформализации – 10 аргументов "за"
Какие преимущества имеет предлагаемая нами новая система предварительного расследования?
1. Возможности сторон обвинения и защиты на предварительном следствии почти полностью выравниваются, что делает уголовный процесс целиком состязательным и, наконец, ставит знак равенства между ним и судопроизводством.
2. Окончательное формирование доказательств перемещается исключительно в судебные заседания с участием обеих сторон и возможностью перекрестного исследования, что резко повышает их надежность. При этом обеспечивается непосредственность дачи устных показаний и, таким образом, полностью реализуется общепризнанное право обвиняемого допрашивать показывающих против него свидетелей.
3. Гарантируется срочность предоставления судебной защиты, поскольку сведения, становящиеся доказательствами только в суде, не ждут и в случае проволочки могут устареть, а значит, сторона уголовного преследования будет заинтересована в скорейшем окончании предварительного расследования и передаче дела в суд (например, в уголовном процессе США такой срок составляет 30, максимум 60 дней, в течение которых обвиняемый должен предстать перед судом).
4. Синхронно со сжатием времени предварительного расследования сокращаются и сроки предварительного заключения под стражу, что способствует фактическому выравниванию положения сторон обвинения и защиты, а также соблюдению права личности на свободу и неприкосновенность.
5. Законодательное регулирование сроков предварительного расследования приобретает смысл лишь с момента задержания подозреваемого или применения к нему меры пресечения (в этом случае эти сроки должны быть достаточно жесткими) либо вызова на допрос в качестве подозреваемого. До этого же времени сроки дознания могут быть весьма свободными, будучи ограничены лишь общими требованиями разумности, в то числе в отношении сохранности доказательственной информации, что сделает расследование более гибким и существенно облегчит задачу раскрытия преступлений.
6. Благодаря тому, что возбуждение уголовного преследования сдвигается на следующий после дознания этап, когда основные детали преступления уже выяснены, становится более логичным возбуждать уголовное преследование по принципу целесообразности, что также повышает гибкость уголовной репрессии и экономность процесса, в частности, открывает перспективы широкого применения транзакции, т.е. отказа прокурора от возбуждения уголовного преследования при условии добровольного принятия на себя изобличенным в преступлении лицом уголовно-правовых санкций (как правило, в виде уплаты штрафа), сделок об упрощении судебной процедуры, примирительных медиационных процедур и т.п.
7. При неформальном характере уголовного преследования открывается возможность для проведения и т.н. адвокатского расследования (также неформального), поскольку защитник при собирании сведений и их судебной легализации во многом уравнивается в своих возможностях с органами уголовного преследования.
8. Ввиду деформализации уголовного преследования ведущие его органы в значительной мере смогут освободиться от бюрократического документооборота, а это высвободит больше времени для реальных расследований.
9. Поскольку на досудебных этапах процесса, как правило, еще нет судебных доказательств, а значит рано официально говорить о раскрытии преступления и доказанности виновности, уменьшится стимул манипулировать показателями предварительного расследования, а это, в свою очередь, будет работать на использование более широких и содержательных критериев оценки деятельности правоохранителей, которые мотивируют последних к достижению содержательных же результатов, а не к стремлению лишь отчитаться перед начальством.
10. Создаются условия для оптимальной реорганизации органов прокуратуры, которая, как ей и положено, вновь сможет в полной мере возглавить все уголовное преследование; следственных органов ─ с перспективой создания на их основе единого, мощного корпуса следственных судей, играющего ключевую роль на предварительном следствии; органов дознания с распространением их предметной подследственности на весь массив уголовных дел.
Полиция и юстиция – две вещи несовместные
В целом же, отход от следственной модели в пользу полностью состязательной влечет последствия и для судебных стадий.
Прежде всего, суд становится по-настоящему полновластным субъектом, подлинным хозяином процесса. Только в нем формируются доказательства, а значит, и творится судопроизводство. Приобретает, наконец, реальный смысл давняя максима: «Полиция и юстиция ─ две вещи несовместные». Но вместе с настоящей властью приходит и настоящая ответственность! Суду придется «засучить рукава» и проводить в судебном разбирательстве реальное следствие, а не просто проверку письменных материалов предварительных досудебных стадий. Кстати, такая «шоковая терапия» будет способствовать поднятию судейского профессионализма ─ ведь «строить» всегда труднее, чем «ломать».
Решится также застарелая проблема предания суду, которое будет осуществляться следственным судьей по окончании предварительного следствия и предъявления прокурором окончательного обвинения, что снимает с суда, который призван рассматривать дело и выносить приговор, бремя ответственности за это, всегда достаточно двусмысленное, решение.
Расширятся задачи предварительного слушания, которое в таком случае становится самостоятельной стадией процесса. Ее задача ─ предварительная проверка и легализация доказательств в качестве судебных (наряду с судейскими следственными действиями, которые производились на предварительном следствии).
Поскольку доказательства формируются прямо в суде, то отпадает и необходимость возвращения дела судом на дополнительное расследование. Более того, коль скоро досудебная подготовка деформализована, суду нет особой нужды возвращать дело и «для исправления недостатков предварительного расследования», включая перепредъявление обвинения на более тяжкое, что также снимает один из наиболее болезненных вопросов нынешнего УПК РФ и способствует сокращению времени производства по делу.
Существенное повышение потенциала стороны защиты во время предварительного следствия (за счет возможностей параллельного «адвокатского расследования» и обращения к следственному судье за легализацией собранных доказательств), возможно, уменьшит потребность в суде присяжных, который, как отмечалось выше, исторически явился в смешанном континентальном процессе противовесом следственному началу. Тогда в сфере его естественных полномочий смогут остаться главным образом дела, по которым уголовным законом предусмотрена смертная казнь и пожизненное лишение свободы ─ на том коренном основании, что социальное государство, которым согласно нашей Конституции и должна быть Российская Федерация, по самому его определению лишь обслуживает гражданское общество, а, значит, является его слугой, и потому не вправе без прямой санкции гражданского общества в лице своих присяжных представителей изымать из жизненной сферы отдельных его членов.
Прочие судебные стадии (рассмотрение дел по первой инстанции, апелляция, кассация и т.д.) в чисто процессуальном плане на данный момент не нуждаются в какой-либо существенной переделке, чего нельзя сказать об организационном построении российской судебной системы, которое, как представляется, далеко еще не завершено: нуждаются в совершенствовании принципы и формы комплектования судейского корпуса, а также судебного управления; выделение первой, апелляционной и кассационной судебных инстанций из нахождения в составе одного и того же судебного органа и т.д.). Однако поскольку реальное наполнение им придает досудебная подготовка, без радикальной реорганизации последней нам, по-видимому, еще долго придется ждать «рассвета» уголовного правосудия, не говоря уже о его настоящем расцвете.
Источник РАПСИ